2021年***高院裁定再审案例：变更部分未计入造价，已付款认定错误

案号：***高人民法院（2021）***高法民再88号民事裁定

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司

被申请人（一审被告、二审上诉人）：丽江新地投资集团有限公司

民生公司申请再审理由：

一、鉴定意见存在大量漏计、错计、应计却无理不计工程造价项目，错用计价依据、计价方法，少计价款的情形；同时存在民生公司主张实际发生但鉴定意见未计入造价，而需要法院进一步审理确认的计价项目。

二、鉴定机构存在擅自决定勘验和组织现场开挖、擅自组织鉴定意见初稿征求意见活动、未将民生公司提出的异议按照相关规范的要求提请法院决定等一系列违反司法鉴定程序的行为，导致作为裁判依据的证据不足，裁判结果对民生公司不公。

三、原审判决认定新地公司已付赵兰先和赵建文的工程款金额错误，多计已付款共计4086855.37元。

新地公司辩称：

一、民生公司关于原审判决依据的工程造价司法鉴定意见依据不足导致结论及判决结果错误的主张没有事实和法律依据。

二、虽然案涉工程所使用的玻璃由普通白玻璃变更为钢化玻璃，民生公司所主张的赶工过程以及“室外墙接到水表箱给排水管安装”“入户花园修补”“28栋土方外运及砖拆除项目”“三通一平”等项目也属实，但玻璃是在包干单价范围之内，不存在需补差价的问题。

三、民生公司所主张的原审判决多计已付款的情况与事实不符。

裁判理由：

一、原审认定2634201.55元水泥、钢材等甲供材料款为已付工程款与双方约定不符，属认定事实错误。民生公司虽然在本院再审审理中认为该款项是以“水泥、钢材”名义支付的工程款，但该主张与其在本院再审审查阶段承认上述款项为甲供材料款的意见相悖，且与本院查明事实不符，故不予采纳。

二、案涉工程的玻璃由普通的白玻璃变更为钢化玻璃，属于设计变更，变更范围包括二期的工程，二期二标段的合同中载明“风险费用的计算方法：B固定价格部分：包括在固定价格内（以建筑面积为计价基准单位，且不含设计变更增加；不含超深基础增加）”，也即对于二期工程，因设计变更增加的工程价款不包含在固定单价范围内，鉴定意见以玻璃属于包干单价为由未对该项目进行计价不当；此外，“室外墙接到水表箱给排水管安装”“入户花园修补”等项目存在工程签证，但鉴定意见对于上述项目亦未进行鉴定认价。

三、二期合同约定“风险范围外合同价款调整方法：1.由发包人的原因造成机械停滞及闲置、人工窝工、赶工等费用按照造价管理部门的规定，双方协商解决……”，也即赶工费用应纳入合同价款范围内，且案涉工程存在“赶工费”签证，但鉴定机构未对该项目进行鉴定认价。

四、案涉工程的部分工程是由赵建文单独施工，赵建文亦已经另行提起诉讼向新地公司主张工程款，为查清新地公司、民生公司和赵建文之间的法律关系及相应工程款项，避免两案的处理矛盾，应追加赵建文参加本案诉讼。

判决结果：

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条***款、***百七十条***款第三项、第四项规定，裁定如下：

一、撤销云南省高级人民法院（2019）云民终1250号民事判决及云南省丽江市中级人民法院（2017）云07民初38号民事判决；

二、本案发回云南省丽江市中级人民法院重审。

审 判 长　王朝辉

审 判 员　郎贵梅

审 判 员　刘丽芳

二〇二一年六月三十日

解读判决：

***高人民法院启动本案再审的理由是《民事诉讼法》第207条第1款规定的“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，具体包括以下事由：

1、本案当事人一致认可：涉案工程的玻璃由普通白玻璃变更为钢化玻璃，室外墙接到水表箱给排水管安装、入户花园修补等施工项目客观存在，且乙方民生公司取得工程签证，争议焦点是该部分工程是否在包干单价范围之内。涉案合同约定“固定价格内（以建筑面积为计价基准单位，且不含设计变更增加；不含超深基础增加）”，变更部分基于设计变更而产生，应当重新计价，然而鉴定机构未就变更部分计入造价。

2、同理，对于赶工费，乙方民生公司取得了赶工费签证，鉴定机构也未将赶工费计入造价。

3、甲方新地公司以钢筋款、水泥款的名义支付了2634201.55元，其辩称这属于工程进度款，但是涉案合同约定钢筋、水泥属于甲供材，据此约定，2634201.55元名为工程进度款，实为甲供材。鉴定环节，甲供材部分未计入造价，二审法院却将2634201.55元认定为已付款，自相矛盾。

4、赵建文是乙方民生公司下属班组，造价意见将赵建文施工部分全部计入造价，赵建文施工部分的鉴定价款2193万，甲方新地公司直接对赵建文付款1881万元，二审法院判决甲方新地公司将余款支付于乙方民生公司。然而，实际施工人赵建文未参与本案诉讼，而是另案对甲方新地公司提起诉讼，这是乙方民生公司申请再审的新证据。为保持两案裁判结果的统一性，***高人民法院裁定撤销一审二审、发回一审法院重审，同时也指出，本案应当追加实际施工人赵建文参与。

本案有两点启发：合同条款是解决合同争议的基础，合同风险范围由合同约定；处理涉及实际施工人的纠纷，应当追加施工人参加诉讼。（文/北京和铭律师事务所邢万兵）

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